《劳动争议司法解释（二）》第21条废止了原"退休人员按劳务关系处理"的规定，最近很多人在问这个问题，问的最多就是享受养老保险退休人员，与企业是劳动关系？

一、问题的提出：司法解释二是否否定了退休人员的劳务关系？

2024年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第21条明确废止了原司法解释一第32条第1款（即"退休人员按劳务关系处理"的规定），但未新增替代条款。这一变化引发争议：退休人员是否仍被认定为劳务关系？还是被纳入劳动关系范畴？

这一看似简单的条文变动，实则是我国劳动法律体系对超龄劳动者权益保护的一次深刻变革。结合前一日人社部发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（征求意见稿）》，我们可以清晰地看到：我国正在构建一种新型的不完全劳动关系制度，旨在平衡企业用工灵活性与超龄劳动者基本权益保障。

本文认为：退休人员与超龄人员的用工关系，是“不完全劳动关系”。超龄人员仅部分享受劳动法保护（工资、工时、职业伤害），而不涉及经济补偿、无固定期限合同等权益。

二、超龄人员法律关系的演进：从"一刀切"到"分层保护"

（一）原有规则：退休人员一律按劳务关系处理

原《劳争司法解释一》第32条第1款规定，享受养老保险待遇的退休人员与用人单位的关系按劳务关系处理。其法律依据源于：

《劳动合同法》第44条：劳动者依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。

《劳动合同法实施条例》第21条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

这一规则将退休人员完全排除在劳动法保护范围之外，仅适用《民法典》关于劳务合同的规定。

注：对于没有享受养老保险待遇的超龄人员，各地法院的意见也不完全统一。

（二）新趋势：超龄人员"不完全劳动关系"的立法尝试

劳动关系从“二分法”到“三分法”

2021年7月，人社部等八部委印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），首次在中央文件中提出“不完全符合确立劳动关系情形”。

劳动关系三分法，是对传统劳动关系的补充。在传统的劳动关系中，认定劳动关系，劳动者受劳动法的全部保护。没有劳动关系，没有劳动法的保护。这种全有全无的方式，对大量的类劳动关系无法保护。比如骑手。三分法，对强从属--弱从属--独立进行了分类。超龄人员和新业态劳动者一样，便是典型符合三分法的情形。

在劳动争议司法解释二出台的前一天，为保障超龄劳动者基本权益，人力资源社会保障部、国家卫生健康委、应急管理部、国家税务总局、国家医保局共同研究起草了《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》，现向社会公开征求意见。该意见为《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》的配套规定。

《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》第五条规定，用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。

这标志着对超龄人员的保护从"全有或全无"转向"有限保护"，与司法解释二废止原条款的动向相呼应。

三、司法解释二第21条的实质影响：不完全劳动关系的司法确认

尽管司法解释二未明文规定退休人员的法律关系，但其废止原"劳务关系"条款的举动，结合人社部的征求意见稿和延迟退休、老龄化的背景，以及学界关于不完全劳动关系的影响，龄龄人员将被纳入不完全劳动关系的网中。

其实各地已有相应的突破。

2017年《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第一条即规定，

达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

多地也允许超龄人员缴纳工伤保险。

地方上的规定，以及相关判例，体现"有限保护"思路，与司法解释二的修订方向一致。

四、合规建议：企业如何应对"不完全劳动关系"时代

（一）分类管理用工主体

企业为什么要用超龄人员？不用缴社保，可以直接约定工资，不担心加班、年休假等。但在未来要注意了，一旦人社部通过了《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》，龄龄人员的权益更多，要注意分类管理。

（二）协议条款优化

目前形式不完全明朗，但用人单位也要注意未来的方向同将是不完全劳动关系。对于不完全劳动关系，要区分核心权益保障和延伸权益约定。

（三）保险覆盖必选方案

重要的话说三遍，超龄人员的主要风险是工伤。

优先参保工伤保险（已试点地区）；次选“雇主责任险”（保额≥100万元/人）。

人社部在起草背景和过程中表示，全国人大常委会审议通过《关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》，其中规定“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。”司法解释二废止退休人员"劳务关系"条款，并非否定其特殊性，而是为"不完全劳动关系"的司法认定铺路。未来立法需进一步明确，对于用人单位而言，早一步理解"不完全劳动关系"的逻辑，就能在超龄人员的管理中规避风险。

这次司法解释二将享受养老保险待遇人员为劳务关系的规定删除，说明最高院和人社部不再局限于过去的传统劳动关系的理论，正在构建多层次权益保障体系。过度保护超龄人员，用工成本上升，企业将拒用超龄人员。在灵活用工与权益保障之间找到平衡，才是长久之计。